Pytanie o możliwość prewencyjnego pomiaru temperatury w dobie pandemii COVID-19 jest jednym z najczęściej zadawanych nam przez naszych klientów, z wielu różnych branż. Wychodząc naprzeciw tym oczekiwaniom zebraliśmy wjednym miejscu dotychczasowe przepisy i wytyczne odpowiednich organów, a następnie opatrzyliśmy je naszym komentarzem.
Podsumowanie zostało przesłane do Związku Firm Ochrony Danych Osobowych (ZFODO) celem skonsultowania i przyjęcia jako wspólne stanowisko.
Stanowisko iSecure w zakresie mierzenia temperatury w celu zapobiegania rozprzestrzenianiu się COVID -19
Mimo trwającego już ponad dwa miesiące stanu drastycznego ograniczenia działalności biznesowej spowodowanej koronowariusem, nie widać końca pandemii COVID-19. Polska zdecydowała się na stopniowe „odmrażanie” gospodarki, ale z zachowaniem sanitarnego rygoru, dlatego też wielu przedsiębiorców wprowadziło lub zamierza wprowadzić środki bezpieczeństwa w postaci mierzenia temperatury pracowników oraz ewentualnie innych osób pojawiających się w zakładzie pracy (klientów, dostawców). Biorąc pod uwagę, że jednym z podstawowych objawów zakażenia koronawirusem jest gorączka[1], wydaje się, że mierzenie temperatury jest oczywistą metodą służącą zapewnieniu bezpiecznych warunków pracy i zapobieganiu zakażeniom.
Świadcząc na rzecz przedsiębiorców usługi doradztwa z zakresu ochrony danych osobowych i analizując aktualnie obowiązujący stan prawny, w tym wytyczne wydawane przez różnego rodzaju organy administracji, obserwujemy istotny problem praktyczny. Wprowadzone dotychczas regulacje prawne oraz wydane wytyczne i stanowiska nie zawierają bowiem jednolitych, niebudzących wątpliwości zasad postępowania w omawianym zakresie, a czasem wręcz zalecenia różnych podmiotów są po prostu sprzeczne. Stan prawnej niepewności istotnie zwiększa ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej, jak również potencjalne zagrożenie dla ochrony praw i wolności osób, których dane dotyczą.
Obecnie stan prawny kształtują następujące przepisy, wytyczne i stanowiska w zakresie dopuszczalności działań podejmowanych w celu zapobiegania rozprzestrzenianiu się COVID-19:
- Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 poz. 374 z późn. zm.; „specustawa”) – wprowadzono możliwość wydawania przez określone organy administracji decyzji, zaleceń lub wytycznych dotyczących stosowania wobec pracowników szczególnych czynności kontrolnych lub zapobiegawczych, które mogą wiązać się z przetwarzaniem danych osobowych (np. mierzenie temperatury pracownikom). Artykuł 17 specustawy wprowadził możliwość wydawania pracodawcom przez Głównego Inspektora Sanitarnego („GIS”) lub upoważnionego przez niego państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego decyzji nakładających obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych oraz żądać od nich informacji w tym zakresie, a także wydawania zaleceń i wytycznych określających sposób postępowania w trakcie realizacji zadań. Ponadto istnieje możliwość wydania przez ministra właściwego do spraw zdrowia lub przez Prezesa Rady Ministrów, z własnej inicjatywy lub na wniosek wojewody, poleceń obowiązujących przedsiębiorców.
Wiążący charakter decyzji administracyjnej wydanej w sprawie indywidualnej nie budzi wątpliwości, jednak w praktyce uzyskanie jej przez pracodawcę może okazać się niemożliwe. Klienci sygnalizują nam, że organy sanitarne są skłonne wydać decyzję dopiero w razie stwierdzenia w zakładzie pracy przypadku zakażenia koronawirusem, co oznacza, że odrzucają mierzenie temperatury jako środek zapobiegawczy. W naszej opinii taka praktyka jest sprzeczna z celem jaki ma osiągnąć specustawa. Zapewnienie bezpiecznych warunków pracy jest kwestią priorytetową i wymaga bezzwłocznych działań. Wydłużona droga administracyjna prowadząca do wydania decyzji może spodowować, że podjęte środki okażą się spóźnione. Należy również podkreślić fakt, że wydana w takim trybie decyzja obejmuje jedynie konkretny podmiot, a na jednoznaczne rozstrzygnięcie we wskazanym zakresie oczekuje praktycznie każdy przedsiębiorca zatrudniający pracowników.
- Stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych[2] („PUODO”) opublikowane dnia 05.05.2020 r., z którego wynika, że:
a) dokonywanie pomiaru temperatury ciała danej osoby, czy też gromadzenie danych dotyczących jej stanu zdrowia, a następnie utrwalanie, przekazywanie i gromadzenie tych informacji, będzie stanowiło przetwarzanie danych osobowych;
b) przepisy o ochronie danych osobowych nie sprzeciwiają się przetwarzaniu danych pracowników i gości w zakresie np. mierzenia temperatury czy wdrażania kwestionariusza z objawami chorobowymi;
c) zgodnie z art. 9 ust. 2 lit. i RODO szczególne kategorie danych (dotyczące zdrowia) można przetwarzać, gdy jest to niezbędne ze względów związanych z interesem publicznym w dziedzinie zdrowia publicznego, takich jak ochrona przed poważnymi transgranicznymi zagrożeniami zdrowotnymi, jeżeli wynika to z przepisów prawa. Zdaniem PUODO za przepisy prawa można uznać rozwiązania wskazywane przez Głównego Inspektora Sanitarnego na podstawie art. 17 specustawy (zarówno w drodze decyzji, jak i wytycznych czy zaleceń). PUODO uznaje, że mierzenie temperatury pracownikom i tzw. gościom wchodzącym na teren zakładu pracy czy też pozyskiwanie od pracowników oświadczeń dotyczących ich stanu zdrowia, może mieć zastosowanie jeśli inspektor sanitarny uzna, że przyjęcie takich rozwiązań jest niezbędne. Na zakład pracy nałożony zostanie wówczas obowiązek w postaci decyzji o dokonywaniu pomiaru temperatury czy też zbieraniu oświadczeń pracowników dotyczących ich stanu zdrowia. Służby sanitarne mogą również podjąć decyzję o konieczności dokonywania pomiarów temperatury ciała interesantów, którzy wchodzą do budynku w celu załatwienia sprawy. PUODO twierdzi, że środki prawne w postaci decyzji, wytycznych oraz zaleceń będą stanowiły podstawę prawną do przetwarzania danych osobowych dotyczących stanu zdrowia;
d) PUODO zwraca uwagę, że podstawy legalizującej omawiane działanie nie może stanowić zgoda pracowników z uwagi wyraźny brak równowagi między osobą, której dane dotyczą, a administratorem;
e) Pracodawca nie może także nakazać pracownikom i tzw. gościom wchodzącym na teren zakładu pracy dokonywania pomiaru temperatury. W każdym przypadku musi wykazać podstawę prawną, która dawałaby takie uprawnienie;
f) PUODO podkreśla również, że przepisy prawa nie regulują, jaka wysokość temperatury daje podstawę do stwierdzenia, że pracownik jest chory bądź zarażony wirusem COVID-19. Dlatego też to służby sanitarne, zdaniem PUODO, a nie pracodawca, podejmując określone działania wskazują w konkretnych przypadkach na przyjmowanie właściwych rozwiązań.
- Wytyczne przeciwepidemiczne GIS z dnia 13 maja 2020 r. dla gabinetów świadczących usługi kosmetyczne i estetyczne w trakcie epidemii SARS-CoV-2[3] – zaleca się w nich m.in. pomiar i rejestrowanie temperatury ciała pracowników za pomocą termometru bezdotykowego przed rozpoczęciem pracy, za zgodą pracowników. We wskazanych wytycznych brak szczegółowych zasad dotyczących pomiaru temperatury. Wytyczne te, w świetle wypowiedzi PUODO przytoczonej w pkt. 2. Powyżej, powinny – jak się wydaje – stanowić podstawę prawną uzasadniającą przetwarzanie szczególnych kategorii danych. Jednocześnie wytyczne GIS nie wskazują np. jaka wysokość temperatury uzasadniałaby podejrzenie, że pracownik jest zakażony koronawirusem i należałoby go nie dopuścić do pracy. Co więcej, wytyczne GIS wskazują, że temperatura może być mierzona pracownikom za ich zgodą, podczas gdy PUODO uważa, że zgoda nie może stanowić podstawy przetwarzania danych osobowych w tym przypadku.
- Wytyczne przeciwepidemiczne GIS z dnia 13 maja 2020 r. dla funkcjonowania salonów fryzjerskich w trakcie epidemii SARS-CoV-2[4] – zawierają analogiczne zalecenia jak w przypadku gabinetów świadczących usługi kosmetyczne i estetyczne, tj. zaleca się mierzenie temperatury za zgodą pracowników, bez wskazania jaka wysokość temperatury uzasadniałaby podejrzenie, że pracownik jest zakażony koronawirusem.
- Wytyczne przeciwepidemiczne Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia 13 maja 2020 r. dla funkcjonowania gastronomii w trakcie epidemii SARS-CoV-2[5] oraz wytyczne zamieszczone na stronach poszczególnych ministerstw we współpracy z GIS[6]. Wśród zaleceń wydanych dla przedsiębiorców, branży gastronomicznej czy hotelarskiej nie znalazło się mierzenie temperatury pracownikom ani innym osobom.
- Wytyczne dla zakładów produkcyjnych, które pojawiły się jakiś czas temu na stronie GIS oraz na stronie Ministerstwa Rozwoju, jednak dość szybko zniknęły z obu miejsc publikacji. W naszej ocenie nie można ich więc traktować jako obowiązujących zaleceń, chociaż w porównaniu do pozostałych dotychczas wydanych wytycznych, przedmiotowy dokument zawierał najbardziej szczegółowe zalecenia. W szczególności zalecano wdrożenie bezdotykowego mierzenia temperatury u pracowników i gości przy wejściu do zakładu. Mierzenie temperatury miało odbywać się, w miarę możliwości, poza budynkiem zakładowym, a pracownicy stojąc w kolejce mieli zachować przynamniej 1,5-metrowy odstęp. W przypadku stwierdzenia podwyższonej temperatury (powyżej 38 stopni C) lub wyraźnych oznak choroby jak uporczywy kaszel, złe samopoczucie, trudności w oddychaniu, dana osoba nie mogła zostać wpuszczona na teren zakładu.
Rozwiązania mające na celu zapobieganie rozprzestrzenianiu się COVID-19 przyjęto również w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej. Regulacja obejmująca wszystkich pracodawców w zakresie mierzenia temperatury w miejscu pracy została przyjęta we Włoszech. Włoskie organizacje pracodawców podpisały z rządem i innymi partnerami społecznymi protokół[7], stanowiący punkt odniesienia dla przedsiębiorstw w zakresie środków gwarantujących odpowiedni poziom ochrony w miejscu pracy, biorąc pod uwagę jednocześnie potrzebę przyspieszenia wznowienia działalności gospodarczej z zachowaniem pełnego bezpieczeństwa. Brak wdrożenia środków zapobiegawczych i ochronnych przewidzianych w przedmiotowym protokole decyduje o zawieszeniu działalności do czasu przywrócenia warunków bezpieczeństwa. Z protokołu wynika, że przy wejściu do firmy pracownicy mogą zostać poddani pomiarowi temperatury ciała zgodnie z obowiązującymi zasadami prywatności. Jeśli temperatura jest wyższa niż 37,5 ° C, dostęp do miejsca pracy nie będzie dozwolony. Jednocześnie w odniesieniu do powyższych zaleceń włoski urząd ochrony danych osobowych (Garante) wskazał, że mierzenie temperatury w czasie rzeczywistym, którego wynik jest wiązany z konkretną osobą, stanowi przetwarzanie danych osobowych[8]. Zdaniem włoskiego organu nadzorczego nie jest dopuszczalne rejestrowanie wyniku dokonanego pomiaru temperatury. Możliwe jest jedynie odnotowanie przekroczenia progu temperatury wskazanej w przyjętych przepisach. Ponadto możliwe jest odnotowanie powyższych okoliczności, gdy jest to konieczne w celu udokumentowania odmowy dopuszczenia do pracy, z uwzględnieniem zasady minimalizacji danych.
Z analizy stanowisk innych organów nadzorczych z zakresu ochrony danych osobowych w Unii Europejskiej wynika, że większość z nich uznaje informację o temperaturze ciała za informację o zdrowiu, a więc dane osobowe szczególnych kategorii. Podkreśla się w związku z tym, że konieczne jest ustalenie przez odpowiednie organy (np. ministerstwo zdrowia), na ile mierzenie temperatury jest skutecznym środkiem zapobiegania rozprzestrzenianiu się COVID-19 i jaki wynik pomiaru mógłby uzasadniać podejrzenie zakażenia koronawirusem. Jak podkreśla hiszpański organ nadzoru (AEPD)[9], praktyki związane z mierzeniem temperatury nie powinny być wdrażane indywidualnie przez poszczególne podmioty, aby nie prowadziły one do dyskryminacji. Powinny zostać w tym zakresie wydane jednolite wytyczne dla wszystkich podmiotów, z uwzględnieniem stanowiska ministerstwa zdrowia.
Większość organów nadzorczych w UE nie widzi również możliwości przetwarzania tego typu danych osobowych na podstawie zgód osób, którym mają być dokonywane pomiary temperatury. Wśród podstaw prawnych mogących uzasadniać przetwarzanie danych osobowych pozyskanych w związku z pomiarem temperatury np. AEPD wskazuje potencjalnie art. 9 ust. 2 lit. b lub i RODO, jednak w powiązaniu z odpowiednimi przepisami prawa, zawierającymi odpowiednie gwarancje ochrony praw i wolności osób, których dane dotyczą. Istotną kwestią poruszoną przez AEPD jest także konieczność określenia wymagań technicznych urządzeń, które mają być stosowane w celu dokonywania pomiarów temperatury. W tym miejscu należy odnotować, że polskie organy wspominają jedynie ewentualnie o bezdotykowych termometrach, nie odnosząc się wprost do tego, czy możliwe byłoby stosowanie np. kamer termowizyjnych, które aktualnie stanowią coraz popularniejsze narzędzie dokonywania pomiarów. AEPD wskazuje na potrzebę ustalenia, jakie wskaźniki urządzeń przesądzałyby o adekwatności dokonywanych pomiarów, aby do mierzenia temperatury były wykorzystywane narzędzia o odpowiednich, zatwierdzonych parametrach. Poszczególne urządzenia mogą się bowiem różnić poziomem czułości i precyzji dokonywanych pomiarów. Korzystanie przez pracodawców z urządzeń niepodlegających jednolitym wytycznym może prowadzić do niewłaściwych pomiarów, a w konsekwencji albo do dyskryminacji pracowników, albo do niewykrywania realnego zagrożenia.
Mając na uwadze:
- przywołaną wyżej niespójność, a momentami wręcz sprzeczność wydanych w Polsce przepisów i wytycznych dotyczących stosowania szczególnych środków bezpieczeństwa mających na celu zapobieganie rozprzestrzenianiu się COVID-19,
- problemy pracodawców związane ze stosowaniem ww. przepisów i wytycznych oraz brak pewności prawnej co do możliwości mierzenia temperatury pracownikom i innym osobom przebywającym na terenie zakładu pracy, jak również zasad, na jakich ewentualnie mierzenie temperatury powinno się odbywać, a także
- regulacje prawne i stanowiska organów w innych państwach Unii Europejskiej,
dostrzegamy pilną potrzebę przyjęcia jednolitych dla wszystkich pracodawców, niebudzących wątpliwości regulacji prawnych, w których zostanie wskazane czy i na jakich zasadach mogą oni stosować środki bezpieczeństwa w postaci mierzenia temperatury pracownikom oraz innym osobom przebywającym na terenie zakładu pracy. Przyjęcie jednolitych przepisów usunie stan niepewności, jakiego doświadczają aktualnie pracodawcy, chcący z jednej strony zapewnić bezpieczne warunki pracy swoim pracownikom, chroniąc ich zdrowie oraz życie, a z drugiej strony dążąc do tego, aby ich działania były zgodne z przepisami dotyczącymi ochrony danych osobowych. Jednocześnie przyjęcie takich regulacji zabezpieczy poszanowanie praw i wolności osób, wobec których środki te mają być stosowane. Aktualne rozbieżności w stanowiskach i wytycznych przedstawianych przez PUODO oraz GIS, chociażby w zakresie dopuszczalnych podstaw prawnych przetwarzania danych osobowych w postaci informacji o temperaturze ciała, pozwalają wnioskować, że zalecane aktualnie środki bezpieczeństwa mogą prowadzić do naruszenia podstawowych praw i wolności osób, których dane osobowe są przetwarzane.
Chcielibyśmy jednocześnie zainicjować wśród specjalistów z zakresu ochrony danych osobowych i prawa pracy dyskusję na temat pożądanego kształtu regulacji, która określiłaby zasady stosowania przez pracodawców szczególnych środków bezpieczeństwa w celu zapobieżenia rozprzestrzenianiu się COVID-19, a w szczególności mierzenia temperatury. Uważamy, że takie przepisy prawa powinny stanowić wyraźną podstawę prawną dla przetwarzania danych osobowych przez pracodawców oraz regulować co najmniej:
- dopuszczalne formy mierzenia temperatury (termometry bezdotykowe, kamery termowizyjne), w tym wymagania, jakim powinny odpowiadać narzędzia wykorzystywane do pomiarów, a także, czy konieczne jest ewentualne powtarzanie pomiarów w razie stwierdzenia podwyższonej temperatury;
- ustalenie, czy i w jakiej formie zapisy pomiarów mogą być rejestrowane;
- próg temperatury, przekroczenie którego może uzasadniać niedopuszczenie do pracy lub odsunięcie określonej osoby od pracy;
- określenie ewentualnie innych działań, jakie powinny zostać podjęte wobec pracownika w razie stwierdzenia u niego podwyższonej temperatury;
- dopuszczalność i zasady mierzenia temperatury innym osobom przebywającym na terenie zakładu pracy;
- rozstrzygnięcie, czy mierzeniu temperatury mogą podlegać także klienci punktów usługowych, gastronomicznych i innych przedsiębiorstw prowadzących lokal przeznaczony do obsługi osób, a także tryb badania i konsekwencje, jakie ma pociągać za sobą wykrycie podwyższonej temperatury.
[1] Źródło: Światowa Organizacja Zdrowia (WHO): https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/question-and-answers-hub/q-a-detail/q-a-coronaviruses
[2] https://uodo.gov.pl/pl/138/1516
[3] https://gis.gov.pl/aktualnosci/wytyczne-przeciwepidemiczne-glownego-inspektora-sanitarnego-z-dnia-13-maja-2020-r-dla-gabinetow-swiadczacych-uslugi-kosmetyczne-i-estetyczne-w-trakcie-epidemii-sars-cov-2/
[4] https://gis.gov.pl/aktualnosci/wytyczne-przeciwepidemiczne-glownego-inspektora-sanitarnego-z-dnia-13-maja-2020-r-dla-funkcjonowania-salonow-fryzjerskich-w-trakcie-epidemii-sars-cov-2/
[5] https://gis.gov.pl/aktualnosci/wytyczne-przeciwepidemiczne-glownego-inspektora-sanitarnego-z-dnia-13-maja-2020-r-dla-funkcjonowania-gastronomii-w-trakcie-epidemii-sars-cov-2/
[6] https://gis.gov.pl/aktualnosci/wytyczne-zamieszczone-na-stronach-poszczegolnych-ministerstw-we-wspolpracy-z-gis/
[7] https://www.lavoro.gov.it/notizie/Documents/Protocollo-24-aprile-2020-condiviso-misure-di-contrasto%20Covid-19.pdf
[8] https://www.garanteprivacy.it/temi/coronavirus/faq#English
[9] https://www.aepd.es/es/prensa-y-comunicacion/notas-de-prensa/comunicado-aepd-temperatura-establecimientos
