W konsekwencji otrzymywania licznych zapytań, kierowanych do firmy iSecure w wyniku mailingu prowadzonego przez Stowarzyszenie „Bądźmy Legalni” (z którym, jak wyjaśniamy tutaj, nie wiążą nas żadne relacje), pragniemy przybliżyć kilka istotnych kwestii związanych ze spamem.
Okazuje się bowiem, że ofiarą spamu może paść nie tylko konsument, ale także przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą, których także dotyczą poniższe informacje.
Czym jest SPAM?
Ogólnie spamem możemy nazwać wiadomości, spełniające następujące przesłanki:
a. wiadomość przesłana drogą elektroniczną (np. za pomocą e-mail, SMS);
b. treść wiadomości ma charakter handlowy (oferuje produkty, usługi, promocje, przedstawia wizerunek, markę przedsiębiorcy – choćby pośrednio);
c. Odbiorca nie wyraził uprzedniej zgody na otrzymanie takiej wiadomości.
Zgoda Odbiorcy
Nakaz uzyskania uprzedniej zgody na przesyłanie wiadomości handlowych drogą elektroniczną wynika z dwóch Ustaw:
- Ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. prawo telekomunikacyjne (PT);
- Ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (UŚUDE).
Za pomocą art. 172 PT objęto ochroną przed niechcianymi informacjami zarówno osoby fizyczne, jak i prawne. Przepis ten zakazuje stosowania automatycznych systemów służących do przesyłania komunikatów indywidualnych bez udziału człowieka, jak też wykorzystania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (telefon, smartfon, laptop, tablet, etc.), dla celów marketingu bezpośredniego, o ile nie uzyskano uprzedniej zgody.
Natomiast art. 10 UŚUDE ustanawia zakaz przesyłania niezamówionych informacji handlowych drogą elektroniczną. Przepis ten dotyczy tylko osób fizycznych, z tym że nie ma znaczenia, że są to osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, a więc nie ogranicza się jedynie do konsumentów.
Jaka powinna być prawidłowa zgoda?
Wymogi odnośnie zgody przedstawiają się następująco:
- nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści (tzn., że np. zaakceptowanie warunków umowy nie powinno być jednoznaczne z wyrażeniem zgody na otrzymywanie takich wiadomości);
- może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika (wymóg PT);
- może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat;
Co zrobić, gdy Odbiorca ma wątpliwości, czy wyraził zgodę?
Odbiorca powinien zażądać od nadawcy wiadomości udowodnienia faktu udzielenia uprzedniej zgody, ponieważ to na nadawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że zgodę taką posiada.
Co oznaczają pojęcia ‘marketingu bezpośredniego’ i ‘informacji handlowej’ użyte w przepisach?
Ani przepisy europejskie, ani ustawodawstwo krajowe nie zawierają definicji legalnej pojęcia marketingu bezpośredniego.
Definicja taka formułowana jest za to przez przedstawicieli doktryny np.: „Istotą marketingu bezpośredniego jest dostarczanie informacji o możliwości nabycia towarów lub usług oraz składanie potencjalnym klientom propozycji zawarcia umowy.” (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz. Wyd. 3, Warszawa 2013).
Definicję informacji handlowej zawarto w art. 2 pkt 2 UŚUDE. Zgodnie z jej brzmieniem informacją handlową jest każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód.
Za informację handlową nie uznaje się natomiast wiadomości, które dotyczą towarów lub usług przedsiębiorcy, które nie zmierzają (ani bezpośrednio ani pośrednio) do osiągnięcia efektu:
- sprzedaży produktów lub usług,
- przedstawienia oferty produktów lub usług,
- doprowadzenia do zawarcia umowy,
zwłaszcza, jeśli rozpowszechnienie tej informacji dokonano na zlecenie bez zaoferowania w zamian wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usług.
Jakie środki przysługują ofierze spamu?
Odbiorca spamu może dochodzić swych praw zarówno na drodze cywilnoprawnej jak i karnej.
W ramach drogi cywilnoprawnej adresat wiadomości może złożyć pozew do sądu. Ofiara spamu może jednocześnie złożyć wniosek o ściganie (ściganie wykroczenia, którym jest przesyłanie za pomocą środków komunikacji elektronicznej niezamówionej informacji handlowej).
Jakie mogą być podstawy roszczeń?
Odbiorcy spamu mogą wystąpić z żądaniami powołując się, między innymi, na naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 5 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ZNKU), tj. prowadzenie reklamy z nadużyciem technicznych środków przekazu informacji.
Ponadto na podstawie treści e-maila nadawanego przez Stowarzyszenie „Bądźmy Legalni” można stwierdzić, że zawiera on w sobie błędy merytoryczne, np. poprzez twierdzenie, że strona www powinna zostać zarejestrowana w rejestrze GIODO, podczas gdy, zgodnie z przepisami Ustawy o ochronie danych osobowych, obowiązkowi rejestracyjnemu podlegać mogą zbiory danych osobowych, a nie strona jako taka. Takie działanie może wypełniać znamiona art. 16 ust. 1 pkt 2 ZNKU, tj. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na prowadzeniu reklamy wprowadzającej w błąd i mogącej przez to wpłynąć na decyzję odbiorcy, co do zakupu towaru lub skorzystania z usługi.
Należy uznać, że mailing, w którym nadawca przestrzega, żeby nie powiedzieć – „straszy”, odbiorcę, że złoży doniesienie o popełnieniu przestępstwa oraz wniosek o wszczęcie procedury kontrolnej przed Generalnym Inspektorem Ochrony Danych Osobowych, jak w przypadku wiadomości Stowarzyszenia „Bądźmy Legalni”, wypełnia przesłankę zawartą w art. 16 ust. 1 pkt 3 ZNKU, który kwalifikuje prowadzenie reklamy odwołującej się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, jako czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto takie działanie można uznać za naruszające dobre obyczaje, a co za tym idzie postać czynu nieuczciwej konkurencji wskazanego w art. 16 ust. 1 pkt 1 ZNKU.
Warto zauważyć, że osobie pokrzywdzonej czynem nieuczciwej konkurencji mogą przysługiwać także inne roszczenia, których również może dochodzić na drodze sądowej. W szczególności, z powodu czynu nieuczciwej konkurencji pokrzywdzony może wytoczyć powództwo niewymienione w art. 18 ZNKU, a przewidziane w Kodeksie Cywilnym. W przypadku działań Stowarzyszenia „Bądźmy Legalni” w szczególności można rozważać podjęcie działań w związku z naruszeniem dóbr osobistych.
Po drugie, przesyłanie spamu może naruszać nie tylko przepisy ZNKU, lecz jednocześnie postanowienia innych ustaw, w szczególności ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Zgodnie z art. 9 pkt 3 tej ustawy, nieuczciwą praktyką rynkową jest agresywna praktyka rynkowa polegająca na uciążliwym i niewywołanym działaniem albo zaniechaniem konsumenta nakłanianiem do nabycia produktów lub usług przez pocztę elektroniczną lub inne środki porozumiewania się na odległość, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie dozwolonym przez obowiązujące przepisy.
Natomiast odpowiedzialność karna nadawcy spamu opiera się przede wszystkim o postanowienia zawarte w art. 24 UŚUDE, zgodnie z którym osoba pokrzywdzona może złożyć wniosek o ściganie do odpowiedniego organu. Przewidywaną karą za naruszenie tego przepisu jest grzywna (nawet do 5 tysięcy złotych).
